Cuiabá, 30 de outubro de 2020

A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva por iniciativa do juiz

Por: Ana Claudia Fortes - 10 de agosto de 2020

Desembargador Orlando de Almeida Perri

Com a edição da Lei n. 13.964/2019, a chamada “Lei Anticrime”, ganhou combustão a polêmica questão relacionada à possibilidade de o juiz, ex officio, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva.

De uma maneira geral, os Tribunais de Justiça tem seguido a posição do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que havendo prisão em flagrante, está o juiz autorizado, independentemente de requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, a converter a prisão em flagrante em preventiva.

E a justificativa sempre residiu no argumento de que havendo prisão em flagrante, está o juiz autorizado, independentemente de requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, a converter a prisão em flagrante em preventiva.

E a justificativa sempre residiu no argumento de que havendo prisão anterior, formalizada nos moldes legais, o juiz tem autorização no artigo 310, II, do CPP, para decretar de ofício a prisão preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312, do CPP. Aliás, há posicionamento de que mesmo diante de flagrante formalmente nulo, não há empecilho à decretação da preventiva por iniciativa do juiz[1].

Esse entendimento, firmado há muitos anos, vem se repetindo como um mantra entre os Tribunais, sem nenhuma reflexão crítica, não obstante os ensurdecedores alaridos da doutrina mais afeiçoada com o sistema acusatório.

Verdade seja dita: como a Constituição Federal de 1988 adotou, sem rebuços, o sistema acusatório, sempre foi da essência dele a impossibilidade de o juiz agir de ofício em matéria de medidas cautelares e gestão de provas.

Tenho por mim que a confusão reinante neste tema tem origem na própria Constituição Federal, que tomou emprestado a natureza jurídica que a prisão em flagrante tinha no Código de Processo Penal quando foi promulgada.

Se remontarmos à era Varguista, quando foi editado o quase octagenário código, vamos constatar que a prisão em flagrante era medida cautelar que valia por si mesma para todo o processo[2].

Naquela época, a prisão em flagrante embutia uma presunção de culpa que justificava a custódia do acusado até o final do processo. A regra era a prisão; a liberdade provisória, exceção. Bem por isso, a prisão preventiva era obrigatória para os crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos (art. 312), como também na sentença de pronúncia (art. 408, §1o)[3] e na sentença condenatória, que tinha como efeito ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis, enquanto não prestasse fiança (art. 393, I).

Em termos de fiança, não era ela permitida nos crimes punidos com reclusão, salvo se o réu fosse maior de setenta anos ou menor de vinte e um, no caso de não ser superior a dois anos o máximo da pena cominada (art. 323, I), além de algumas contravenções (II e III). Podia também o juiz, verificando pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições do artigo 19, I, II e III, do Código Penal, conceder ao réu, após ouvir o Ministério Público, liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação (art. 310).

Entre a edição do Código de Processo Penal e a promulgação da Constituição Federal de 1988, advieram algumas leis abrandando a obrigatoriedade da prisão, todas relacionadas com a prisão preventiva – como as de n. 5.349/67 e 6.416/77 –, as quais não afetaram a prisão em flagrante como medida cautelar, que permaneceu como tal até o advento da Lei n. 12.403/2011.

Nos primeiros anos de vigência do Código de Processo Penal, diante de uma prisão em flagrante o juiz manifestava apenas sobre a legalidade dela, e não sobre a necessidade de se manter a custódia, que se presumia diante da constatação da ardência do crime e da culpabilidade presumida do seu autor[4].

Foi com a Lei n. 6.416/77, que se abriu a possibilidade de o juiz conceder ao réu liberdade provisória quando verificasse, pelo exame dos autos de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizasse a prisão preventiva (art. 310, parágrafo único). Entretanto, o que se constatou na prática foi que, estando o auto de flagrante formalmente perfeito e subsistindo motivos para a prisão preventiva, a liberdade provisória era indeferida e mantida a prisão original, sem alteração do título.

Desse modo, a prisão em flagrante, durante muito tempo, constituiu, ao lado da prisão preventiva, da prisão por pronúncia e prisão decorrente de sentença recorrível, como espécie de medida cautelar de natureza pessoal, que, não obstante o seu caráter administrativo, irradiava efeitos no processo, prestando como título para manter o réu encarcerado durante todo o decorrer da persecução penal.

Essas informações históricas importam para mostrar qual era o ambiente legal reinante no país, em termos de medida cautelares, quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, que prescreve, no art. 5o, LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”.

Contudo, a despeito da nomenclatura reinante no texto constitucional, certo é que a prisão em flagrante não mais subsiste, no ordenamento jurídico atual, como medida cautelar, como instrumento autônomo e justificador da custódia do indiciado ou acusado.

Com  a Lei n. 12.403/2011, a prisão em flagrante perdeu a característica de cautelaridade,  assumindo outra natureza, a de mera detenção, de retenção  de quem é apanhado cometendo ou acaba de cometer um delito, para ser apresentado à autoridade judiciária para um dos fins do artigo 310, do CPP[5].

Hoje, prevalece na doutrina o entendimento de que a prisão em flagrante tem natureza pré-cautelar, porque, não prestando a garantir o resultado final do processo, sua destinação é colocar o preso à disposição do juiz para adoção de uma verdadeira medida cautelar[6].

Não creio que o termo pré-cautelar seja o mais adequado, pois passa a ideia de que, inevitavelmente, a prisão em flagrante há de confluir sempre e sempre em uma medida cautelar, quando sabemos que o flagrado pode livrar-se solto sem imposição de qualquer medida restritiva de liberdade, obrigação ou vínculo.

Sobre este tema, advogo que o “relaxamento” da prisão, como sinônimo de liberdade plena, sem restrições, não é reservada  apenas às situações onde o flagrante apresente vícios materiais ou formais. Sempre que o juiz estiver diante de uma situação onde não se evidencie uma necessidade de proteção ao processo ou à ordem pública ou econômica, a liberdade deve ser concedida sem condicionantes.

Até em razão da presunção de inocência, de cariz constitucional, a liberdade deve ser a regra. Por isso, não creio que o relaxamento da prisão deva se dar apenas na situação em que o flagrante, ou a documentação dele, padeça de alguma ilegalidade.

Toda e qualquer medida cautelar, seja de que espécie for, subordina-se aos requisitos da necessidade e adequação (CPP, art. 282, I e II). Não havendo risco algum para o processo ou para a ordem pública ou econômica, sempre haverá abusividade na fixação de medidas cautelares, inclusive naquelas de menor gravidade, como o comparecimento periódico em juízo para informar e justificar atividades.

Como a finalidade das medidas cautelares de natureza pessoal é preservar a regularidade da instrução criminal, da aplicação da lei penal e da ordem pública ou da ordem econômica (CPP, art. 312), apenas quando houver base empírica demonstrando a necessidade de preservar essas situações, pode o juiz lançar mão de medidas cautelares.

O que os tribunais não aperceberam ainda é que, desde a reforma promovida pela Lei n. 12.403/2011, a prisão em flagrante perdeu sua natureza de medida cautelar. Por considerá-la como tal, admitem que pode o juiz, independentemente de pedido, “converter” o flagrante em preventiva, pois nessa hipótese não estaria agindo de ofício em razão da existência de uma prisão (cautelar) anterior.

Aqui reside o nó górdio do embaraço legal daqueles que pregam a possibilidade da conversão do flagrante em preventiva, à revelia de representação ou requerimento.

O raciocínio é que já havendo uma prisão formalmente legal (o flagrante), o juiz não cria situação nova quando a converte em preventiva, mas tão somente mantém o que já existe, transmudando o título, apenas.

Para os que assim entende, a razão está no artigo 310 do CPP, que impõe a análise sucessiva dos seus incisos I e II, de modo que, inexistindo vícios no flagrante que retire dele a sua validade, há uma prisão que pode ser convertida em outra.

A contrario sensu, se o flagrante apresenta-se ilegal, defeso se torna ao juiz decretar ex offício a prisão preventiva, porque, tendo a prisão em flagrante sido “relaxada”, o estado do indiciado é de liberdade, situação que o impede agir sem provocação[7].

Parece então que a justificação subliminar para a interpretação que se tem dado ao art. 310, II, do CPP, é a de que havendo uma prisão em flagrante, reconhecidamente válida, a transformação dela em preventiva não altera a natureza do ato como medida cautelar.

Todavia, é preciso ver que a prisão em flagrante perdeu seu papel de medida cautelar, pois sua função é apenas custodiar o agente para que seja apresentado à autoridade judicial, que decidirá o seu destino de acordo com as hipóteses previstas no artigo 310, do CPP.

A prisão em flagrante, que deve durar até a realização da audiência de custódia (CPP, art. 310) – o que denota o caráter efêmero, precário e transitório dela –, será sempre substituída pela liberdade plena ou por uma outra situação jurídica, com absoluta independência e autonomia da causa originária da prisão.

Aliás, apenas uma relação de dependência entre a prisão em flagrante e a prisão preventiva poderia justificar a “conversão” de uma em outra. Acontece que, todos sabem, inexiste vínculos entre elas.

A mim me parece que nada autoriza pensar que a conversão possa ser feita sem requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. A prisão preventiva guarda absoluta autonomia em relação à prisão em flagrante, tanto que ninguém questiona a possibilidade de o juiz, mesmo reconhecendo a ilegalidade do flagrante, decretar a prisão preventiva, quando requerida ou representada.

Ao contrário do que pensam alguns, na audiência de custódia o que o juiz deve verificar não é a viabilidade de se conferir liberdade provisória ao indiciado, mas a necessidade de prisão ou de outra medida alternativa que assegure a utilidade da investigação ou do processo.

Nela, o juiz não “mantém” o agente preso se entende presentes os requisitos do art. 312, do CPP, mas decreta-lhe a prisão preventiva, que é algo novo, originário, uma vez que a detenção dele, ocasionada pelo flagrante, tem na própria lei o seu termo de validade e, pois, de legalidade. Não há propriamente uma conversão de uma prisão em outra, com título diverso, mas criação de outra situação jurídica, que independe da legalidade ou não do flagrante.

Certo é que a prisão em flagrante perdeu sua natureza cautelar, de modo que a detenção que ela provoca tem eficácia até a realização da audiência de custódia. Por essa razão, é equivocado pensar, por exemplo, que na hipótese do artigo 310, §1o, do CPP[8], em revogando o juiz a liberdade provisória, fica restabelecida a prisão em flagrante.

Não se pode perder de vista que a liberdade provisória – que é aquela estabelecida mediante condições, vigilância, ou certa limitação à liberdade de locomoção ou exercício de função pública ou atividade de natureza econômica – será concedida apenas quando houver uma necessidade de assegurar a eficácia do processo, a ordem pública ou econômica. Não se comprovando-a, a liberdade deve ser incondicional, plena.

Nessa ordem de ideias, tenho que, na situação do artigo 310, §1o do CPP, somente pode se conceder liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que existe algum risco a ser preservado no processo, como, por exemplo, de o indiciado deixar o distrito da culpa sem indicação de endereço.

Assim deve ser entendido porque o descumprimento àquela condição não tem o condão de restabelecer a prisão em flagrante, que já terá cumprido e esgotado a sua função. Se isso suceder, a eventual prisão que se venha decretar decorrerá não do flagrante, mas de decisão que o juiz venha a tomar, na forma e segundo os requisitos exigidos para a prisão preventiva.

Como já adiantamos, não se pense também que a expressão “converter a prisão em flagrante em preventiva” (CPP, art. 310, II), apenas denota alteração de título jurídico de uma mesma situação fática.

Absolutamente.

O agente apanhado em flagrante delito, próprio ou impróprio, é apenas retido em custódia para futura apresentação à autoridade judicial. Comutar uma detenção em prisão preventiva não é o mesmo que converter uma prisão em outra, com modificação do título jurídico, simplesmente.

Prisão e detenção são situações jurídicas diversas.

De qualquer sorte, ainda que consideremos o flagrante como prisão, não se põe dúvidas sobre o caráter precário dela. E é justamente essa precariedade que impede o juiz de agir de ofício, transformando uma situação efêmera – com prazo demarcado de validade –, em outra, duradoura, sine die.

Depois, a palavra “converter” anuncia tão somente uma ação do juiz que convola uma situação em outra, sempre a requerimento ou representação dos interessados. Nada autoriza pensar que o dispositivo em comento dá a ele poderes para agir de ofício.

Ademais, o artigo 310, II, do CPP, não pode ser interpretado isoladamente, máxime após as alterações promovidas pela Lei n. 13.961/2019, que não deixa mais dúvidas quanto à proibição de o juiz agir sem provocação em termos de medidas cautelares.

A começar, restou estabelecido que “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a inciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão acusatório” (art. 3-A)[9]. Neste tema, tamanho foi o cuidado do legislador que não bastou dizer que o sistema processual penal é o acusatório, o qual tem como um dos seus princípios reitores – além da separação das funções de acusar, defender e julgar –, a inércia da jurisdição, gêmea xifópaga da imparcialidade judicial, especialmente em matéria de medidas cautelares e de gestão de provas; foi preciso complementar com a afirmação de que se proíbe a iniciativa do juiz na fase de investigação.

O que se vedou não foi a atitude de o juiz poder  provocar o nascimento da persecução penal, como se dava no processo sumário sob a vigência da primitiva redação do artigo 531, do CPP. Proibiu-se qualquer iniciativa do juiz na fase de investigação, o que inclui, obviamente, a conversão da prisão em flagrante em preventiva.

O juiz que atua de ofício na decretação da prisão preventiva – ainda que antecedida de prisão em flagrante – deixa sua posição de imparcialidade para se interessar pela investigação.

A posição do juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve ser de indiferença, que é atributo necessário da imparcialidade.

Não se pode olvidar que a investigação criminal é procedimento administrativo que interessa apenas ao Ministério Público ou ao querelante, além da defesa, naturalmente, que tem a justa pretensão de impedir a deflagração de uma ação penal contra si.

É da essência do sistema acusatório a repartição de funções no processo penal,  desde as investigações prévias, onde, ao lado de quem acusa e de quem se defende, há um árbitro responsável pelo controle da legalidade delas e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário (CPP, art. 3o-B).

A definição clara de papéis no processo penal não permite que o juiz tome partido em favor de qualquer das partes, especialmente na fase de investigação, voltada a descortinar a existência do crime e do seu possível autor.

Interessa à sociedade a apuração dos delitos, a ser procedida em estrita observância às normas legais e máximo respeito às garantias individuais do suspeito ou investigado, que somente podem ser flexibilizadas, por ordem judicial, quando necessárias às investigações.

Devemos ter sempre em conta que as investigações servem às partes, especialmente a quem acusa, que busca base empírica para o início de uma ação penal, sob pena de faltar “justa causa”.

O destinatário das informações do inquérito policial é o Ministério Público, que precisa se convencer da existência do crime e do seu provável autor. A verdade material nele perseguida presta apenas para subsidiar a denúncia, de forma que a investigação se realiza no interesse exclusivo da acusação.

Sob essa ótica, porque não há ação proposta, nesse instante a prisão preventiva decretada interessa muito mais ao inquérito policial do que ao futuro processo.

Até por conta dessa particularidade, a intervenção do juiz, na decretação de medidas cautelares pessoais – notadamente a prisão preventiva – depende de requerimento do Ministério Público ou de representação da autoridade policial, sendo-lhe vedado, terminantemente, decretá-la de ofício, ainda que o investigado esteja custodiado pelo flagrante.

A separação de funções, imposta pelo sistema acusatório, parece ser mais acentuada na investigação criminal, que presta à formação da opinio delicti do Ministério Público, e não à formação do convencimento do juiz, para condenar ou absolver. Nessa fase, não há um processo a ser preservado. Há interesse de quem acusa em levantar provas do crime e indícios suficientes de autoria para que se possa formular uma acusação.

As investigações importam apenas às partes, especialmente a quem acusa. A intervenção do juiz, com a decretação da prisão preventiva sem requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, pode prejudicar a defesa ou a acusação, além da investigação.

À defesa porque a clausura do indiciado reflete na sua atuação defensiva, porque limita a sua atividade de, pessoalmente, buscar provas que lhe favoreça, pois como já anotava Pedro Lessa ao seu tempo, “a liberdade individual é um direito fundamental, condição indispensável para o exercício de um sem números de direitos. Por isso, quando está preso, ou ameaçado de prisão, o indivíduo requer o habeas corpus sem necessidade de especificar quais direitos que pretende exercer; pois a prisão impossibilita o exercício de quase todos os direitos”[10]

O juiz que decreta de ofício a prisão preventiva interfere também, no mais das vezes, na estratégia da investigação, pois pode interessar à autoridade policial ou ao próprio Ministério Público, que ela avance para apurar outras situações e apanhar mais pessoas, cujas diligências ficariam prejudicadas pela obrigatoriedade de oferecimento de denúncia no exíguo prazo de 5 dias (CPP, art. 46). [11]

Isso sem falar na possibilidade de invadir espaços privativos do órgão da acusação quanto à formação da opinio delicti sobre a tipicidade do crime e existência de indícios suficientes de autoria e materialidade, para promoção da ação penal.

Entretanto, o efeito mais funesto está na perda da imparcialidade. O juiz que decreta a prisão cautelar, teimando contra a pretensão da acusação, abandona a sua posição de desinteressado, do seu papel supraparte, para se alinhar à teoria incriminatória do indiciado, criada pelas evidências da prisão em flagrante.

A primeira e a maior garantia que a lei oferece ao suspeito é a imparcialidade do juiz, da sua posição de terceiro não vinculado a interesses que propendam a fomentar uma opinião acusatória.

Assim, a imparcialidade é a nota mais proeminente das atribuições do juiz e a primeira garantia do jurisdicionado.

Não se pense que ao agir de ofício o juiz atua em favor da sociedade, que tem o direito de cobrar esclarecimento dos fatos criminosos e a punição dos culpados. Para isso, tem ela seus representantes, instituídos pela Constituição Federal. O papel do juiz na persecução penal é o de controle da legalidade e garantidor dos direitos fundamentais do investigado ou acusado, di-lo o art. 3o-B, do CPP. Nessa condição, pode e deve, se necessário, se colocar até contra os interesses da multidão. Esta é a sua missão.

Além do mais, se de um lado há interesse do Estado em perseguir os criminosos, de outro há também o de proteger os inocentes, que é o status que a Constituição Federal assegura aos acusados em geral até o trânsito em julgado da sentença condenatória, cujo zelo se atribui ao juiz.

A posição de terceiro na persecução pede e exige do juiz um comportamento neutro, uma maneira de atuação que retrate equidistância dos interesses das partes. Assim, não basta que seja considerado terceiro em relação aos contendores, mas também que se comporte como tal.

As experiências na área da psicologia mostram que o juiz que decreta prisão cautelar acaba por criar alianças com a decisão, de modo que sua tendência, na sentença, é confirmar posição anteriormente firmada. Que dizer então quando é dele a iniciativa de custodiar o investigado?

Sabedor das heurísticas e vieses que impregnam a alma dos homens, o legislador da Lei Anticrime preocupou-se não apenas em distanciar o juiz da instrução em relação às informações do inquérito, mas também de criar o impedimento de quem tenha atuado nele (CPP, artigo 3º-D).

Essa dicotomia entre o juiz das garantias e o juiz da instrução não significa, entretanto, que esteja o primeiro autorizado a atuar livremente no inquérito policial. A sua função, repito, é de imparcialidade, de controle da legalidade das investigações e de garantidor dos direitos fundamentais do investigado.

Nessa fase vigora a inércia da jurisdição – representada pela parêmia ne procedat iudex ex officio –, o principio dispositivo e a imparcialidade subjetiva e objetiva, que são elementos – variáveis, na opinião de alguns – do sistema acusatório.

A Lei Anticrime, que promoveu profundas alterações em termos de medidas cautelares pessoais, fechou, definitivamente, as portas que ainda restavam entreabertas para a interpretação sobre a possibilidade de o juiz, ex officio, converter o flagrante em preventiva.

Nela se previu que, concluído o flagrante, deve o indiciado ser apresentado ao juiz das garantias para a audiência de custódia, na qual verificará a legalidade formal e material dele para, em seguida, “decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou de outra medida cautelar” (CPP, art. 3-A, V).

Na referida audiência, que se realizará com a presença do Ministério Público e da defesa, será instaurado o contraditório quanto à necessidade ou não de se estabelecer medidas cautelares segundo os requerimentos das partes, e não ao seu talante[12].

Foram significativas também as alterações promovidas nos artigos 282, § 2º,  e 311, ambos do CPP, que retiraram a possibilidade de o juiz decretar a prisão preventiva no curso do processo. Ora, se se vedou tal atividade na fase em que tudo se movimenta à formação do convencimento do juiz, onde este, teoricamente, é o destinatário das ações desenvolvidas pelas partes, a fortiori, não se compreende que, na fase das investigações criminais – que se realizam no interesse da acusação, especialmente – possa ele agir de ofício na decretação da prisão preventiva, assumindo uma posição de favorecimento ou de assistência a ela, denotando tendenciosidade.

Em termos de imparcialidade objetiva, as aparências importam, de maneira que não é suficiente que o juiz se apresente subjetivamente imparcial em razão de não incidir em nenhuma das situações de suspeição ou impedimento previstas no CPP. Aqui, o que se tem em jogo não é o interesse das partes ou do juiz quanto ao objeto do processo. É algo mais valioso e caro à sociedade: a confiança no sistema de justiça.

Como já advertia Manzini ao seu tempo, “Hasta la aparencia se deben cuidar, cuando se trata de la justicia”[13].

De fato, a sociedade, além do réu, tem interesse em que o processo seja conduzido de modo a satisfazer as pretensões de justiça, não apenas no seu aspecto material, mas também ideal, necessários à manutenção da ordem social.

O tribunal Europeu de Direito Humanos vem proclamando, desde o caso Pirsack vs. Bélgica, que a imparcialidade se define ordinariamente pela ausência de prejuízos ou parcialidade, e pode ser apreciada sob o aspecto subjetivo e objetivo. O primeiro relaciona-se à verificação se o juiz, pela posição em relação às partes ou ao objeto do processo, dá garantias de que não tem interesse a defender. O segundo, refere-se ao penhor que há de oferecer, para a sociedade e ao próprio réu, de que não há motivos razoáveis para se duvidar da equidistância que deve manter no processo. Sobre esse aspecto, as aparências assumem particular importância, pois o que está em jogo, repito, é a confiança que os tribunais devem inspirar aos cidadãos de uma sociedade democrática.

Na imparcialidade objetiva não se toma em consideração a intenção do juiz em favorecer esta ou aquela parte, mas de eliminar toda e qualquer suspeita, objetiva e concreta, que possa razoavelmente colocar em dúvida a isenção da Justiça a ser realizada.

Nela, não se perscruta a honorabilidade, a honestidade ou independência do juiz, mas a confiança que ele incute na sociedade e no réu de que o julgamento terá, sem eiva de dúvidas, a nota da imparcialidade. Mais do que retidão no julgamento, busca-se preservar a confiança dos cidadãos na administração da justiça, que se erige como um dos pilares da democracia e do Estado de Direito.

As aparências importam à confiança. Por isso o adágio “justice must not only be done: it must also be seen to be done”, que rememora a famosa frase: “a mulher de César não só deve ser honesta, mas também parecê-lo”, como reconheceu o Tribunal Europeu de Direitos Humanos no caso Delcourt vs. Bélgica.

A desconfiança e a suspeita de parcialidade comprometem o sistema de justiça. Daí a advertência de Jorge de Figueiredo Dias no sentido de que “é tarefa da lei velar para que, em qualquer tribunal e relativamente a todos os participantes processuais, reine uma atmosfera de pura objetividade e de incondicional juridicidade.

Pertence pois a cada juiz evitar, a todo preço, quaisquer circunstâncias que possam perturbar aquela atmosfera, não – uma vez mais acentuamos – enquanto tais circunstâncias possam fazê-lo perder a imparcialidade, mas logo enquanto possam criar nos outros a convicção de que ele a perdeu”[14].

Destarte, mais do que subjetivamente livre de prejuízos, preconceitos ou facciosidade, impõe-se ao juiz comportamento que não coloque objetivamente em dúvida sua imparcialidade, tantos aos olhos da sociedade, quanto ao do indiciado ou réu.

Não há como desconsiderar que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, contra a manifestação do Ministério Público e os apelos da defesa, suscita mesmo dúvidas legítimas quanto à parcialidade do juiz que age de ofício.

Por todo o exposto, exsurge claro que o artigo 310, II, do CPP, deve ser interpretado em consonância com o sistema acusatório, reconhecido expressamente no artigo 3o-A, e com os artigos 3-B, V, 282, §2o, e 311, todos do Código de Processo Penal.

Esse entendimento foi sinalizado pelo Supremo Tribunal Federal em decisão monocrática do Ministro Celso de Mello, tomada na Medida Cautelar no Habeas Corpus n. 186.421/SC[15], como também pelo Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, também monocrático, do Habeas Corpus n. 590030/GO.

Cuida-se de dois grandes reluzentes lampejos em nossos Tribunais Superiores, que haverão de deitar luz onde ainda reina escuridão.

Aos Tribunais cabe fustigar novas reflexões, notadamente na Corte encarregada de uniformizar a interpretação da lei federal no país, e não apenas seguir, cega e acriticamente, a posição hoje dominante, pois a “água cava a pedra”.

[1] STJ, HC n. 527.479/PA.

[2] Hélio Tornaghi faz menção a antigo acórdão do Tribunal de Justiça do Ceará (HC n. 1.353, Rel. Des. Abuer de Vasconcelos, julgado em 27-9-1943) que bem retrata o sistema vigente na época: “O auto de flagrante está perfeito, contém todos os requisitos próprios para que subsistam os seus efeitos jurídicos. Diante disso tornava-se inoperante a medida da prisão preventiva encarecida pelo MP na denúncia, e no rosto desta decretada pelo juiz, o que revela o desconhecimento, por ambos, da existência da flagrância. Trata-se de infração inafiançável e a prisão in flagrans crimen, apresenta todas as condições legais que lhe são peculiares – Código de Processo Penal, arts. 302 e 304. Diante desse ato justificativo da privação da liberdade do paciente, torna-se desnecessária a apreciação do despacho de prisão preventiva, sem efeito em face da validade daquele outro ato processual”. Manual de código de processo penal, prisão e liberdade, Livraria Freitas Bastos S/A,Vol. I, p. 561/562.

[3] O nome do réu pronunciado era lançado no rol dos culpados, mantendo-o na prisão onde se achasse, ou expedido ordem para sua captura.

[4] Daí a razão pela qual a prisão em flagrante precisava de homologação do juiz, porque, não tendo vícios, valia para toda a persecução penal. Por isso, a despeito de opiniões em contrário, atualmente, a “homologação” perdeu o sentido de outrora. A análise que o juiz faz da legalidade do flagrante objetiva a promoção de responsabilidades, quando ilegal ou abusivo.

[5] As Constituições Federais de 1934 (art. 113, n. 21), 1946 (art. 141, §22), 1967 (art. 150, §12) e a Emenda Constitucional 01/1967 (art. 153, §12), estabeleceram a necessidade de comunicação da prisão ou detenção de qualquer pessoa ao juiz, diferentemente da Constituição Federal de 1988, que fez alusão apenas à prisão (art. 5o, LXII). A diferença entre uma e outra é dada por Hélio Tornaghi: “Para evitar sofismas, a Constituição prudentemente manda comunicar a prisão ou detenção. Esta, no sentido  em que a palavra é usada no texto constitucional, é ato momentâneo, de duração menor que a daquela. Deter é menos que prender. Deter é reter por um pouco, é sustar a ida embora, é retardar a partida. Na deteção não há o ânimo de segregar por longo tempo. Prender, ao contrário, é encarcerar, é reter por bastante tempo e com a intenção de manter nesse estado o preso” (ob cit., p. 355).

[6] Por todos, Aury Lopes Júnior (Direito processual penal, Ed. Saraiva, p. 601).

[7] Essa a posição do STJ, como se vê no HC n. 360.853 – MG (Rel. Min, Rogério Schietti Cruz e HC n. 487.686-BA (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior)

[8] “Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação”.

[9] O artigo está com vigência suspensa por liminar do STF nas ADI n. 6298, 6299, 6300 e 6305.

[10] Apud Florêncio de Abreu, Comentários ao código de processo penal, Vol. V, Ed. Forense, 1945, p. 555/556.

[11] — A possibilidade de dilação, aberta no § 2º do art. 3-B do CPP, é faculdade do Juiz.

[12] O juiz não pode decretar medida cautelar mais grave do que as solicitadas pelas partes, uma vez que representaria atuação de ofício.

[13]  Tratado de derecho procesal penal, Ediciones Juridicas Europa- América, 1951, Tomo II, p. 206

[14] Clássicos jurídicos, Direito processual penal, Coimbra Editora, 2004, 1. Ed., p. 32.

[15] “EMENTA […] 2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2º, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva […]. – A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência […]”

Orlando de Almeida Perri é desembargador do Tribunal de Justiça de Mato Grosso