Cuiabá, 25 de outubro de 2020

A reafirmação do dever de fundamentação no processo penal

Por: Ana Claudia Fortes - 22 de junho de 2020

Advogados Vinícius Segatto Jorge da Cunha e João Vieira Neto

Com o advento da Lei nº 13.964/19, também intitulada de Anticrime, diversos institutos processuais receberam sensíveis modificações ou incrementos, especialmente, de forma um tanto quanto genérica se chama a atenção, em meio às previsões de decretação da prisão preventiva, o art. 315 do Código de Processo Penal, objeto matriz dessa austera exposição.

Mas, antes, é de se relembrar o texto constitucional, por previsão do art. 93, IX, da CF/88, quanto à obrigatoriedade de toda a qualquer decisão judicial estar devidamente motivada e fundamentada, tendo um razão clara de ser, pois quem a recebe deverá saber os porquês do seu dispositivo.

Assim, o ato de se decidir sobre uma lide penal, decerto, não resume a lançar palavras em texto sem conexão, correlação, espalhar conteúdo numa dimensão (i)lógica de um raciocínio genérico e vazio, a exemplo de remediar as medidas invasivas de encarceramento por rótulo, chavões ou em ditames protocolares, é muito mais!

Afastando-se das cercanias das grande “operações” cinematográficas lavajatianas e suas congêneres, onde por infindáveis laudas os magistrados discorrem exaustivamente suas razões de ordem, dentro do poder discricionário do juiz-comum, o ato de julgar obriga-lhe exteriorizações mutantes de ideias e pensamentos incoadunáveis com a realidade hodierna, com o dever constitucional de fundamentar, sobretudo de forma idônea.

Pois bem, o decisum deve reunir a mais alta responsabilidade, concentração de espírito e inteligência, atenção constante e metódica, zelo e dedicação, em respeito, principalmente, à dignidade da pessoa humana, porque a demanda criminal restará na sua própria teleologia. E, para tanto, dentro das regras dispostas nas hipóteses do diploma legal processual, sobre o prisma constitucional, Ferreira Lima e Ferraz Nogueira[1] destacam:

“Ao estabelecer que todas as decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário deverão ser fundamentadas, o art. 93, IX, CR, consagra o devido processo legal, na medida em que possibilita ao agente do fato a impugnação da decisão. É que a fundamentação estabelece a relação entre o dispositivo e a necessidade da custódia cautelar.

Não só.

A prisão sempre deverá ser atrelada aos critérios de fundamentação e motivação. A pertinência jurídica da cautelaridade – quanto ao periculum libertis – está prevista no art. 312 do CPP.

(…)

Por essa razão, no momento em que se verifica a efetiva fundamentação, tem-se, como decorrência lógica, a inversão do ônus da prova quanto à necessidade da custódia cautelar.”

Sendo assim, dentre várias as alterações das regras do jogo processual penal, a Lei nº 13.946/2019 estabeleceu no art. 315, §2º, do CPP uma série de vedações à fundamentação de decisões motivadoras das prisões cautelares genéricas, por óbvio, espelhadas em sua grande maioria lastreadas em vetores já emanados na jurisprudência consolidada pelos Superiores Tribunais.

Nesse condão, o legislador processual reforçou a importância do dever de fundamentação, sobretudo e em apego à ordem constitucional vigente, quando o magistrado for decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva, em prol de parametrizar respeito as partes a chance de impugnar.

Para além disto, como requisitos de cautelaridade, urgência e necessidade há de se indicar concretamente[2] a existência de fatos novos ou contemporâneos[3] justificadores da medida extremada e, desta feita, estabelece a obrigatoriedade e parâmetros em qualquer decisão judicial-processual-penal (interlocutória, sentença ou acórdão), a saber:

  • 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Em se tratando de decisão interlocutória-processual-penal, a exemplo do recebimento da peça vestibular de acusação, após a apresentação da resposta defensiva, o magistrado deverá (também) fundamentá-la, com reflexos preponderantes as cercanias da tese denunciatória sob pena de transitar na quadra do polo ativo da ação penal, como alerta Rafael Canterji e Ana Maria Colombo[4], a saber:

“Isso porque a decisão de recebimento da denúncia também deve estar vinculada à peça acusatória pelo princípio da correlação. Assim, considerando-se caso em que há dúvidas quanto à existência ou não de atos de gestão, fato que isoladamente autorizaria o recebimento da denúncia, mas que não é referido na imputação contida na denúncia, a qual atribui responsabilidade pelo fato delituoso por motivo diverso, não cabe, ao magistrado, suprir falhas acusatórias buscando provas de atos de gestão para superar o argumento de rejeição da denúncia.”

A questão em debate não seria nem a aplicação da letra fria da lei, o que, de resto, já seria prejudicial, mas, sim a atividade judicante provida de razões fáticas e jurídicas, nunca inerte as aspirações da sociedade, a produzir um resultado não estanque, a garantir um efetivo contraditório, em permeio a preocupar-se com as consequências nefastas de tal ato, por isto, a decisão nunca poderá ser o fim em si mesma, até porque ainda existe o segundo grau de jurisdição também obrigado a fundamentar e, agora, afastar a possibilidade dos julgados e acórdãos per relationem sem argumentos próprios[5].

O juiz deve nutrir-se dos princípios fundamentais, atrelado aos mandamentos constitucionais e despido da comoção social, com a razão separada da emoção, sem embargo, porque há séculos não se aplica a apenação do “olho por olho, dente por dente”.

Nessa perspectiva, as decisões judiciais devem ser pautadas pela legislação apropriada ao caso e, nem minimamente deve ceder a clamores externos ou à aprovação moral da população, haja vista que, se assim fosse, a Justiça perderia seu núcleo essencial e não haveria razão para constituí-la, bastando apenas a criação de uma jurisdição popular para julgar conforme suas paixões e opiniões.

A Carta Magna de 1988 não só constituiu o País como Estado Democrático de Direito, mas também previu em seu corpo os mecanismos para realização e solidificação da justiça de forma independente, seja como princípio basilar que preserva o direito em sua forma legal, seja corporificando atribuições e competências, que devem cumprir os procedimentos ora estabelecidos na busca comum por satisfação e proteção de garantias.

Por essa razão, ao estabelecer que todas as decisões judiciais (sem exceção) devem ser fundamentadas, com reforço hercúleo do art. 315, §2º, do CPP, por reafirmação de um comando maior, quis asseverar que o julgador exponha as razões pelas quais prolatou certa decisão. Ainda, quis garantir que possuam uma justificação feita a partir da aplicação de razões e argumentos de cunho jurídico, no intuito de se evitar julgamentos arbitrários ou eivados de concepções pessoais.

A necessidade de justificação é ainda mais essencial quando se trata do processo criminal, visto que não se refere apenas à liberdade de locomoção de um indivíduo. Mas, das possíveis consequências que a falta de uma fundamentação contundente representa ao jurisdicionado submetido à persecução penal, como a exposição pessoal, a perturbação moral, social e, até mesmo, financeira. A fundamentação, portanto, deve configurar certo limite à atuação do Magistrado e, acima de tudo, resguardar os mandamentos constitucionais fundamentais aplicáveis ao processo-crime.

Ainda, com supedâneo na LOMAN (Lei Complementar nº35/79), por seus artigos 35 e 36, o magistrado deverá cumprir seu mister com serenidade, sendo-lhe vedado manifestar-se “… por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento… ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças…”, de modo a pautar pelo desapego às causas e, sobretudo, se desatrelar à opinião pública em detrimento da norma posta.

Ao fim e ao cabo, evidentemente, o legislador processual trouxe um check-list ao magistrado como forma de parametrização e para guiá-lo nas decisões, envolto em maior rigorismo formal, em sintonia com a Constituição e a jurisprudência, mesmo assim, será necessário mais para se evitar a mistura entre opinião, paixão e julgamento nas decisões judiciais?

[1] LIMA, Marco Antônio Ferreira, NOGUEIRA, Ranieri Ferraz. Prisões e medidas liberatórias, Atlas: São Paulo, 2011, p. 142.

[2]HC. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

A Turma negou provimento ao agravo e reiterou o entendimento de que a gravidade abstrata do delito não é suficiente para manter a prisão de natureza cautelar, mormente se o decreto apóia-se, como no caso, em meras suposições, e não em elementos concretos de convicção. Precedentes citados: HC 80.870-PR, DJ 11/2/2008, e HC 91.401-MS, DJ 25/2/2008.” (STJ –  AgRg no HC 47.312-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 29/4/2008) – Informativo nº 0354, período: 28 de abril a 9 de maio de 2008.

[3] “Pacífico é o entendimento de que a urgência intrínseca às cautelares, notadamente à prisão processual, exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende com a prisão evitar” (STJ – RHC 115.984/MT, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 3/12/2019).

[4] CANTERJI, Rafael Braune, COLOMBRO, Ana Maria do Carmo. Correlação entre a denúncia e a decisão que a recebe: impossibilidade de o Judiciário suprir falhas da acusação: in Garantias Penais, estudos alusivos aos 20 anos de docência do professor Alexandre Wunderlich, Botique Jurídica: 2019, p. 519.

[5]STJ – RHC n. 94.488/PA, Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 2/5/2018.

João Vieira Neto. Advogado Criminalista, Conselheiro Estadual e Presidente da Comissão de Direito Penal da OAB-PE, sócio do escritório João Vieira Neto Advocacia Criminal.

 

Vinícius Segatto Jorge da Cunha. Advogado Criminalista, Membro da Comissão de Direito Penal da OAB-MT e do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.