Cuiabá, 24 de outubro de 2020

Ativismo Judicial em Tempos de COVID-19

Por: Ana Claudia Fortes - 29 de abril de 2020

Juiz Antônio Veloso Peleja Júnior

O SARS-CoV2 parou o globo terrestre e 2020 entrará para a História. Alastrando-se em velocidade nunca vista, pela globalização que criou o “cidadão do mundo” e por características inatas que o tornam de fácil contágio, varre países, das grandes potências aos periféricos, e exige esforços sem precedentes para frear a contaminação, para que se possa balancear o número de vítimas, que necessitam de respiradores artificiais nas UTI’s, e o número de leitos e equipamentos disponíveis.

 O déficit dessa equação, em experiências recentes – Itália e Espanha –, demonstra que a exaustão do sistema de saúde leva à escolha verdadeiramente trágica de quem vai sobreviver. A OMS – Organização Mundial de Saúde – recomenda o isolamento social como medida eficaz para conter a pandemia e incentiva os países que o adotem como política pública de saúde.

Essa forma de contenção do vírus ocasiona a paralisação de empresas, indústrias, escritórios, escolas e universidades, com reflexo na economia, e forma-se uma corrente favorável à liberação do isolamento, ainda que parcial, o que entra em choque com o posicionamento OMS, ancorado em pesquisas e evidências científicas.

O Brasil é o cenário dos dois posicionamentos conflitantes e, ante a provocação do Judiciário, encontra terreno o ativismo judicial, tema polêmico que correlaciona democracia e legitimidade.

A judicialização da política significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário, o que acaba ocasionado uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas (Legislativo e Executivo). Suas causas, dentre outras, são a inação do legislador em temas polêmicos – no que se convencionou chamar de entrincheiramento constitucional de direitos –, a falta de efetivação dos direitos fundamentais e adoção de uma estratégia por parte dos outros poderes.

No exercício da judicialização da política pode o julgador praticar o ativismo judicial, que é uma “ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional”, o que faz seja a atuação descaracterizada da função típica do Judiciário, ao menos prima facie.

Historicamente, a afirmação do Judiciário com o judicial review e o reforço de sua legitimidade institucional possibilitam decisões ativistas em temas caros à sociedade. A práxis das cortes/tribunais ativistas se espalhou pelo mundo.

No II-pós-Guerra, a Corte Constitucional alemã teve influência decisiva, por seu viés ativista, na construção e efetividade dos direitos humanos, desgastados no período hitlerista, e o fez por intermédio da criação e do desenvolvimento de sofisticadas técnicas inatas ao controle de constitucionalidade. Por outro lado, a Corte Italiana assumiu um papel passivista, de início, e posteriormente agiu de forma bastante ativista – o que pode se identificar com as chamadas sentenças aditivas/manipulativas, ainda que, em um momento posterior, tenha atenuado essas práxis.

A Suprema Corte Norte-Americana teve papel fundamental na criação e sustentação do ativismo, devido à atuação dos juízes com base na interpretação da Constituição. Atravessou períodos de autocontenção, de ativismo conservador ou negativo, como se deu no caso Dred Scott v. Sandford (1857), no qual a Corte referendou o regime de escravidão ao considerar o negro como objeto, o que viria contribuir para a eclosão da guerra da secessão. Mas também houve Cortes com papel nitidamente ativista, pro-direitos humanos, como a corte de Warren, que decidiu pela desagregação e a reordenação dos distritos eleitorais, bem como a Corte Burguer, que, no Case Roe v. Wade, firmou o direito das mulheres ao aborto, invalidando leis estaduais proibitivas .

Dentre as várias cortes ativistas é importante destacar a da África do Sul pelos ganhos que proporcionou em termos de planificação do princípio da igualdade e minorar as consequências do regime de apartheid. No âmbito latino-americano, as Cortes da Colômbia – com importantes julgados ao admitir a emenda constitucional para a garantia da reeleição por uma vez e para rechaçar uma nova tentativa de uma segunda reeleição – e da Costa Rica – que também proferiu decisões que invalidavam a proibição à reeleição, julgou inconstitucional a declaração oficial do Presidente (Abel Pacheco), que afirmou apoio do país à “guerra contra o terror”, porque violava a constituição e tratados internacionais (direito fundamental à paz) –, ao lado do Brasil, são as mais ativistas .

Apesar disso, os temas são ácidos e de intensos debates por envolver alegação de ditadura judicial das Cortes, discurso de supremacia judicial, ofensa à separação de poderes, como retratam vários autores que defendem a restrição judicial ou passivismo, ao passo que outros têm um posicionamento favorável ao ativismo, sob o argumento da necessidade da efetivação dos direitos fundamentais e da interpretação das normas constitucionais para o alcance de sua finalidade.

Por vezes, o ativismo é utilizado como uma estratégia, o uso político da Corte, o que se deu por ocasião do caso Dred Scott. O presidente dos Estados Unidos, James Buchanan, adotou postura passiva ao não decidir sobre a questão da escravatura, porque estava pressionado pelos dois grandes grupos – norte antiescravagista e sul escravagista – e absteve-se de decidir sob o argumento de que a questão estava sob apreciação na Suprema Corte e que acataria o seu resultado . Na mesma linha, apesar de diferentes contextos históricos, ocorre essa “delegação” para o Judiciário em temas áridos, como o direito de greve do servidor público, aborto de anencéfalos, v.g.

É controvérsia sem fim de correntes contrapostas, cuja verticalização foge ao escopo do presente.

Com olhos voltados ao Brasil nos tempos de COVID, houve a judicialização de temas inatos à política pública ou à atividade legislativa, o que propiciou terreno para o ativismo judicial.

Expostas as premissas para a compreensão do tema, serão objeto de abordagem decisões paradigmáticas. Em primeiro lugar, as ADPF’s – Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 668 e 669, relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, STF (decisão em 31.3.2020), ajuizadas pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos e pela Rede Sustentabilidade contra veiculação de propaganda pelo governo federal, que incentivava a população ao retorno às atividades, sob o mote: “O Brasil não pode parar”. Essa postura vem de encontro às recomendações da OMS e do próprio ministro da Saúde, que envidam o isolamento social como forma eficaz de garantir a saúde, evitar o contágio e falta de UTI’s com respiradores devido à alta demanda.

Essa atuação do Governo, pelo seu mandatário máximo, é erigida ao nível de política pública, motivo pelo qual a sindicabilidade induz ao julgador a postura ativista, ao ingressar em seara do Executivo e a carga argumentativa da decisão induzirá à sua aceitabilidade.

O ministro Luís Roberto Barroso destaca o reconhecimento técnico-científico, por parte das principais autoridades mundiais e nacionais, sobre a gravidade da pandemia e a imprescindibilidade de medidas de redução da circulação social, sob pena de se colocar em risco a saúde e a vida da população, notadamente em um país de dimensão continental, grandes aglomerações e falta de condições sanitárias adequadas – o que favorece o contágio e a propagação do vírus. Por isso, pontua que a campanha publicitária promovida pelo Governo Federal é apta a gerar grave risco à vida e à saúde dos cidadãos e, como base de sustentação dessa decisão, invoca a proteção do direito à vida, à saúde e à informação da população (art. 5º, caput, XIV e XXXIII, art. 6º e art. 196, CF), bem como a incidência dos princípios da prevenção e da precaução (art. 225, CF), os quais orientam que “na dúvida quanto à adoção de uma medida sanitária, deve prevalecer a escolha que ofereça proteção mais ampla à saúde”.

A decisão, oriunda da provocação ínsita ao sistema democrático, demonstra que os nortes do princípio da publicidade – que se traduzem em caráter educativo, informativo e de orientação social (art. 37, § 1º, CF/88) – não foram cumpridos e, devido à judicialização da política pública referente à saúde, adentrou diretamente ao mérito da discussão, proibindo, liminarmente, a veiculação da propaganda – o que se destaca uma decisão nitidamente ativista.

Apesar disso, não há dúvidas de que esse é o “ativismo saudável”. Ocorre que, por vezes, a lógica eleitoral coloca direitos em risco e há o incentivo a compromissos incompatíveis com a racionalidade dos direitos fundamentais. A carga argumentativa ínsita à decisão demonstrou a prevalência do foro de princípio sobre o foro da política, com representação deliberativa e argumentativa aptas à boa e adequada construção decisional, que reflete uma corte inserida e sensível ao sistema democrático.

A segunda decisão ativista objeto de abordagem é da justiça federal do Distrito Federal, que deferiu liminar para bloquear os valores referentes ao fundo partidário e ao fundo eleitoral para que fossem utilizados no combate aos efeitos da pandemia do coronavírus. A decisão tem uma carga argumentativa discricionária, no sentido de que a manutenção de fundos partidários e eleitorais incólumes, à disposição de partidos políticos, ainda que no interesse da cidadania, se afigura contrária à moralidade pública, aos princípios da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e, ainda, ao propósito de construção de uma sociedade solidária. Com base nesses vetores, suspendeu a eficácia do artigo 16-C, § 2º, Lei das Eleições, ou seja, o depósito de recursos no Banco do Brasil, pelo Tesouro Nacional, em conta especial à disposição do Tribunal Superior Eleitoral, até o primeiro dia útil do mês de junho do ano do pleito, possibilitando que o Governo Federal utilize o valor para o emprego ao combate à COVID 19.

A decisão é, às escâncaras, ativista, mas não de um ativismo saudável. Não se adentra ao mérito da escolha, mas, sim, ao agente estatal competente para efetivar essa escolha. O desvio da destinação dos fundos eleitoral e partidário para o combate à COVID é medida estritamente política, porque a norma delineia claramente a destinação dos referidos fundos e a escolha no seu emprego não cabe ao Judiciário, ainda que seja sob o argumento de combate à pandemia. O judiciário substituiu-se ao legislador.

Ronald Dworkin em um dos tópicos de sua teoria do direito, com nítido viés de delimitar a atividade judicial – e, por consequência, o próprio ativismo judicial –, distingue o principle (princípio) da policy (política). O primeiro é limitado ao caso concreto e referente a padrão de exigência de justiça ou equidade ou alguma dimensão da moralidade, a ser decidido pelo juiz; já a segunda é um padrão objetivo a ser alcançado, uma melhoria econômica, política ou social. As decisões judiciais, ante aos casos difíceis – aqueles cujas respostas não estão previstas nas regras – devem ser tomadas a partir de argumentos de princípio, e não de argumentos de política.

Por isso, a decisão ativista exacerbou os limites da linha divisória entre os poderes. Ao utilizar argumentos como ofensa à moralidade pública e à dignidade da pessoa humana, o juiz utilizou uma retórica equivocada e avocou para si decisão de competência do legislador, porque o legislativo é o foro adequado para a tomada de discussões e deliberações do naipe da vertente – argumentos de política –, consoante aliás, decidiu o desembargador Reis Friede, na decisão que cassou a liminar (31.3.2020).

Esses dois exemplos de ativismo mostram quão cambiante pode ser sua qualificação, os efeitos de seu manejo e suas consequências. O fato é que não pode ser aprioristicamente rechaçado, porque em nível mundial vem conduzindo as sociedades a dias melhores, ainda que haja decisões dissonantes e que, na grande maioria dos casos, são prontamente repelidas no âmbito do próprio Poder Judiciário.

Antônio Veloso Peleja Júnior- Doutor em Direito Processual Civil – PUC-SP, Mestre em Direito Processual – UERJ, Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFMT, na graduação e pós-graduação stricto sensu, Juiz de Direito no TJMT.