Cuiabá, 12 de julho de 2020

“Compliance fake”: a padronização de sistemas de integridade imprestáveis

Por: Ana Claudia Fortes - 27 de junho de 2020

Advogados Filipe Maia Broeto e Valber Melo

O combate à corrupção não é uma bandeira nova, tampouco exclusiva do Brasil. Em verdade, as legislações que visam efetivar esse enfrentamento a práticas devastadoras da economia, da ordem jurídica e do capital ético e reputacional das nações implementaram-se, em solo brasileiro, como decorrência de compromissos internacionais assumidos nesse sentido.

Em nível criminal, por exemplo, foi justo em razão da Convenção de Palermo , da qual o Brasil é signatário, que surgiu a necessidade de edição de uma lei direcionada à Criminalidade Organizada. Esforçou-se o legislador brasileiro, embora com nítidas trapalhadas, para editar um diploma criminal voltado ao combate ao crime organizado, o que veio a ocorrer, de forma “mais acertada”, apenas em 2013, por intermédio da Lei 12.850.

No que diz respeito ao combate à corrupção em seara extrapenal, destaca-se a Convenção de Mérida como sendo a mola propulsora para a edição da Lei Federal n.º 12.846, de 2013, também conhecida como “Lei Anticorrupção” ou “Lei da Empresa Limpa”.

A propósito, a sobredita legislação é apontada, de forma unânime pela escassa doutrina acerca do tema compliance, como ponto inaugural para a discussão sobre os programas de integridade, passando a compor, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto , o “sistema legal de defesa da moralidade”.

Deveras, na linha de Rodrigo de Pinho Bertocceli, “é somente a partir da Lei Brasileira Anticorrupção que as empresas com operações no país passaram a reconhecer a necessidade de efetivamente desenvolverem Programas de Compliance”.

Observe-se que a Lei Federal n.º 12.846/2013, para além de tratar da responsabilização – objetiva – administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, cuidou expressamente da figura do compliance (sistema de integridade), especificando, no artigo 7º, inciso VIII, que “[s]erão levados em consideração na aplicação das sanções […] a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”.

Como se sabe, na responsabilidade objetiva não cabe analisar o elemento subjetivo gerador de um resultado danoso (dolo ou culpa), bastando apenas que esse evento lesivo tenha nexo de causalidade com a “conduta praticada” pela pessoa jurídica.

Nesse sentido é a redação dos artigos 1º e 2º, da Lei Anticorrupção, a saber:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

Diante dessa ampliação de responsabilidade, o melhor caminho a se adotar, de modo a manter-se atuante num mercado globalizado e competitivo, é a implementação dos programas de compliance, que vêm sendo bastante discutidos recentemente.

Em linhas gerais, fazendo-se uma tradução literal, explica Rodrigo de Pinho Bertocceli, “o termo compliance tem origem no verbo inglês to comply, que significa agir de acordo com a lei, uma instrução interna, um comando ou uma conduta ética, de modo que estar em compliance é estar em conformidade com as regras internas da empresa, de acordo com procedimentos éticos e as normas jurídicas vigentes”.

VANESSA ALESSI MANZI, em semelhante trilha, anota que:

O termo compliance origina-se do verbo inglês to comply, que significa cumprir, executar, satisfazer, realizar algo imposto. Compliance é o ato de cumprir, de estar em conformidade e executar regulamentos internos e externos, impostos às atividades da instituição, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e ao regulatório legal.

Deve ficar claro, todavia, que o compliance não se resume apenas ao cumprimento da lei, tendo alcance muito maior, razão pela qual deve ser compreendido como um instrumento de mitigação de riscos, preservação de valores éticos e de sustentabilidade corporativa, preservando a continuidade do negócio e o interesse dos stakeholders (de todas as partes envolvidas).

Ademais, não obstante o termo traga a noção de “estar em conformidade com a lei”, revela-se pertinente a advertência de ADRIANA TOCCHET WAGATSUMA, KARINA NIGRI CATTAN E LUCIANA MILIAUSKAS FERNANDES, quando observam que “[a] estrutura de Compliance observará não só as leis, mas também suas ações serão guiadas por princípios e valores da companhia e, sobretudo, pela ética”.

Com efeito, se o sistema de integridade vai além – ou, pelo menos, deve ir – da mera conformidade com a lei, é óbvio que o compliance não pode ser estandardizado (padronizado), sob pena de perder sua essência e restar esvaziado de efeitos práticos. Dito de outro modo, o compliance há de ser pensado e elaborado de forma individualizada, levando em consideração todas as peculiaridades da empresa para a qual é criado e, sobretudo, com estrita observância aos marcos regulatórios do seu campo de atuação.

Infelizmente, não é isso o que se tem verificado no Brasil. De acordo com o ex-Ministro de Estado e Chefe da Controladoria Geral da União (CGU), Jorge Hage, existe, hoje, um problema ligado à “[q]ualidade do ‘produto’, que tem sido oferecido como um Programa de Compliance e que, em muitos casos, fica longe de atender aos objetivos mínimos de um tal programa”.

Se uma empresa séria, ética e responsável não celebra contratos tomando modelos emprestados do Google, tampouco confia a defesa de seus interesses a advogados que se valem de modelos de peças retirados da internet, com mais razão não deve adotar um “sistema de integridade fake”, de fachada.

Adotar-se um sistema de “compliance fake” é uma contradição em si mesma, porquanto vai de encontro aos objetivos precípuos do instituto, que é “o agir em conformidade ao Direito e às regras éticas exigidas pela sociedade”. Tal postura – reprovável, registre-se – pode até conferir efeitos de conformidade aparente, mas não tem qualquer validade jurídica, podendo ser considerada, inclusive, como ato de simulação pelas autoridades, praticado com o fito de iludir clientes, reguladores, governo e a sociedade – o que pode ser ainda pior do que não ter um Programa de Compliance.

De mais a mais, é preciso dizer que a nada se prestam extensos Códigos de Condutas ou eloquentes conjuntos de Politicas Corporativas, se não houver ações concretas direcionadas à prevenção, detecção e punição de atos em desconformidade com o sistema.

Em reforço a tal alerta, de acordo com o “Guia Programas de Compliance: orientações sobre a estruturação e benefícios da adoção dos programas de compliance concorrencial”, elaborado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, “[a] mera adoção formal de um programa não significa que a organização esteja efetivamente preocupada com o cumprimento da LDC ou que esse programa seja eficaz” . Ou seja, na linha do que foi dito, há que se ter um comprometimento real preventivo, não satisfazendo esse requisito a mera implantação de um sistema “fake”.

Por todas essas razões, sustenta-se que “sem efetividade, não há que se falar em Programa – e sim, mera simulação ou ficção jurídica, o que pode proporcionar danos reputacionais ainda mais graves para quem buscar se valer de tal artifício”.

Nessa contextura, salienta-se, ainda, que tão importante quanto criar o sistema de integridade é: (i) a implementação de um Comitê de Ética ou a contratação de um compliance officer; (ii) criação de uma estrutura de monitoramento; (iii) introdução de uma ferramenta de denúncias de irregularidades; (iv) estabelecimento de um processo continuado de formação e capacitação; (v) aplicação de sanções; e, por fim, (vi) a estruturação de um plano de reação frente às irregularidades.

Conclui-se, portanto, que um sistema de compliance, para poder ser legitimamente chamado dessa forma, não poderá ser mero modelo padronizado, sem qualquer identidade com a atuação e especificidades da empresa, tampouco de elevada complexidade e de difícil implementação. Ademais, não se pode olvidar que, mesmo após a implementação, para ser considerado verdadeiramente efetivo, deverá contar com constante monitoramento, bem como com eficientes canais de denúncia.

De forma bastante direta, arremata-se afirmando que um “sistema fake”, padronizado, meramente de fachada, além de não surtir nenhum benefício perante as autoridades públicas – como, por exemplo, a redução de multas ou mesmo a viabilização de acordos de leniência –, certamente acarretará prejuízos financeiros e reputacionais muito superiores àqueles que a empresa suportaria se não tivesse qualquer mecanismo de integridade.

Referências

BERTOCCELI, Rodrigo de Pinho. Compliance. In: André Castro Carvalho; Tiago Cripa Alvim, Rodrigo Bertocceli; Otávio Venturini. (Org.) Manual de compliance. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

BERTONI, Felipe Faoro; CARVALHO, Diogo. Criminal compliance e lavagem de dinheiro. Porto Alegre, 2015. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/IV/08.pdf>. Acesso em 19 jun. 2020.

Guia Programas de Compliance: orientações sobre a estruturação e benefícios da adoção dos programas de compliance concorrencial. Elaborado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. 2016. p. 15.

HAGE, Jorge. Apresentação. In: Isabel Franco (Org.) Guia Prático de Compliance. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

MANZI, Vanessa Alessi. Compliance no Brasil: consolidação e perspectivas. São Paulo: Saint Paul, 2008.

MELO, Valber; BROETO, Filipe Maia. Colaboração premiada: aspectos controvertidos. 2. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.

MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo; FREITAS, Rafael Verás de. A juridicidade da Lei Anticorrupção: reflexões e interpretações prospectivas. Fórum Administrativo, ano 14, n.º 156, fev. 2014.

WAGATSUMA, Adriana Tocchet; CATTAN, Karina Nigri; FERNANDES, Luciana Miliauskas. Departamento de compliance: independência e autonomia. In: Isabel Franco (Org.) Guia Prático de Compliance. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

Filipe Maia Broeto é Advogado criminalista e Professor de Direito Penal. Mestrando em Direito Penal (UBA) e Pós-Graduando em Compliance e Integridade Corporativa (PUC-MG). É Especialista em Ciências Penais (UCAM), Processo Penal (COIMBRA/IBCCRIM) e Direito Público (UCAM). Membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas – ABRACRIM e do Instituto dos Advogados Mato-grossenses – IAMAT. Autor e coautor de livros e artigos jurídicos.

Valber Melo é Advogado criminalista. Doutor em Direito. Professor de Direito Penal e Processo Penal. Especialista em Direito Penal Econômico (COIMBRA-IBCCRIM). Pós-graduado em Ciências Criminais, Direito Penal e Processual Penal e Direito Público. Membro da Comissão de Juristas do CNMP para Reforma do Código Penal. Conselheiro Estadual da ABRACRIM. Membro da Comissão Nacional do Direito de Defesa da OAB. Presidente da Comissão de Direito Penal do IAMAT.