Cuiabá, 27 de novembro de 2020

Direito ao mínimo existencial

Por: Ana Claudia Fortes - 28 de outubro de 2020

Advogado Moacir José Outeiro Pinto

Mínimo existencial, trata-se do mínimo de direitos garantidos para a existência da vida humana com dignidade e liberdade.

Não há que se confundir esse “mínimo” com Direitos Fundamentais, são Direitos Sociais ali inseridos, mas também não pode ser determinado somente por este.

Os Direitos Fundamentais abarcam todos os direitos individuais, coletivos, da empresa e da pessoa jurídica; é mais amplo, enquanto os Direitos Sociais, é objeto garantido pelo conjunto dos Direitos Fundamentais, referem-se ao mínimo de direitos garantidos para a existência da vida humana com dignidade e liberdade.

É nesse sistema correlacionado de direitos que nasce o conceito teórico do Mínimo Existencial, que outrora  situa-se além da constituição, é o que chamamos de direito jus natural,  não sendo necessário à sua positivação em lei, mesmo que em carta constitucional, para que seja aplicada pelo ordenamento jurídico.

Também considerar que o Mínimo Existencial se reduza tão somente aos Direitos Sociais, é como minimizar o entendimento que a dignidade humana somente é e pode ser respeitada pelas garantias orgânicas e sintéticas da sociedade e do direito no conceito de existência humana, o que nos faz lembrar do art. Art. 6o da Constituição de 1988 no rol dos Direitos Sociais que encerra o conjunto de definições pela garantia da educação, da saúde, da alimentação, do trabalho, da moradia, do lazer, da segurança, da previdência social, da proteção à maternidade, da infância e, da assistência aos desamparados.

É o mandamento constitucional que ordena a atividade Prestacional do Estado para cumprir e fazer cumprir os Direitos Sociais positivados no ordenamento jurídico originariamente com sua vertente constitucional e ordinariamente pela vertente legislativa.

Está bem clara a vinculação direta do mínimo existencial à noção clara de liberdade, tanto de forma subjetiva como de forma objetiva, além do que a não observância do mínimo existencial em sua totalidade e natureza, coloca em situação de risco a própria liberdade garantida não tão somente pelo veio jus natural, mas pela sua positivação Constitucional, pela Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) e outros Tratados Internacionais, e que a ausência de uma ou outra garantia, pode comprometer o conceito natural e o senso comum de liberdade sem no entanto desfazê-la.

Vertentes prestacionais de formulações em torno do mínimo existencial, fazem resolver questões de seu próprio fundamento (liberdade, valores éticos sociais e jurídicos), e neste sentido, a vertente da garantia constitucional, que impede agressão do direito, evidencia-se como uma vinculação do Estado ao particular, no entanto, a feição prestacional que assegura o caráter de Direito Social, torna-se exigível ao Estado, independentemente de sua vinculação.

Garantir e Prestar Serviços Estatais, são ações distintas, fundamentadas juridicamente, porém como exercícios minimizados e maximizados de direitos,  respectivamente sendo o mínimo relacionado a relação do Estado com o particular e o máximo a relação do Estado com todos.

Não é à-toa que um dos problemas em relação ao aspecto prestacional do mínimo existencial seja a determinação de quais prestações de direitos sociais modelam o seu núcleo, principalmente quando é o legislador ordinário que define o que é e o que não é Direito Social em suma abstração jus naturalista, mesmo que o legislador originário, no apogeu constitucional das normas programáticas sistemicamente tenha sido  amplo e progressista, é o legislador ordinário que dá impulso, vigor, vivacidade e ânimo as questões que envolvem as garantias constitucionais  em vinculação as garantias prestacionais do Estado, no entanto com a observação da Reserva do Possível ( assunto  ainda pouco explorado, que poderemos tratar em outro artigo), consoante nosso ministro do STF, Luís Roberto Barroso “O legislador constitucional é invariavelmente mais progressista que o legislador ordinário”, porém, em alguns momentos políticos pode-se compreender a inação do legislador ordinário na progressividade da lei aplicando reservas às normas programáticas para estabelecer equilíbrio à Reserva do Possível, porém, diferente disso, na fundamentação juridica impera-se na vacância da lei levando à decisões jurídicas favorecidas sobre os direitos denominados de 3a geração, aquels direitos difusos particulares ou com efeitos erga omnes, e princípios valorativos primordiais que caracterizam o mínimo existencial.

Ainda pode-se questionar se todos os Direitos Sociais positivados compõem o manancial do mínimo existencial?

Segundo J. J. Gomes Canotilho, “os direitos sociais não são mais que pretensões legalmente reguladas, o legislador determina o que é um direito social, mas não está vinculado aos direitos sociais”.

Ora, o mínimo existencial, de origem pré-constitucional, de interpretação jus filosófica e discussão jus natural, está muito além do ordenamento positivado do Estado, sua noção axiológica é que consiste a sua eficácia no mundo jurídico e nas atividades prestacionais do Estado, e assim , como mitigado pelo Ministro, Luís Roberto Barroso, “…transmigrando do paradigma das normas para o dos princípios, chamam-se os princípios à tona das discussões acerca do mínimo existencial, impera-se a axiologia do tema em sua aplicação no mundo fático. Daí pode-se afirmar que nem todos os Direitos Sociais compõem o manancial do mínimo existencial, e o mínimo existencial compõem-se não tão somente de normas positivadas,  mas também, de princípios valorativos por excelência.

Vale ressaltar ainda que, para a compreensão dos princípios valorativos que imbricam Direitos Sociais, Princípios Fundamentais, Princípios Estruturais e de Legitimação, respectivamente compostos pela liberdade, justiça, segurança, solidariedade e felicidade; Dignidade humana, cidadania, democracia, soberania; Estado liberal, Estado Social, Estado Democrático de Direito; Ponderação, razoabilidade e igualdade faz-se o acatamento dos Direitos Sociais como  transformado em mínimo existencial quando tocado pelos interesses fundamentais ou pela fundamentação jurídica, concluindo-se então o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais, sem sobrepujar as teses principais das relações entre direitos fundamentais e direitos sociais, o que vale colocar em destaque a afirmação dos Direitos sociais com as teses da redução de seus fundamentos ao mínimo existencial e otimização da parte que sobre excede os mínimos sociais na via das políticas públicas, do orçamento e do exercício da cidadania, colocando em equilibro respectivamente a Liberdade e a Justiça; É a maximização do mínimo existencial e minimização dos direitos sociais em sua extensão, mas não em sua profundidade

Tantas outras teorias e decisões de cortes constitucionais pelo mundo a fora também são observadas no que tange a justificação, interpretação e  fundamentação do mínimo existencial, merecendo destaque a distinção apresentada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha quanto ao mínimo existencial, prestações de assistência social e entre Direito Tributário e Direito Social, que em importante decisão nos fez compreender a atividade negativa do Estado quando da isenção e minimização de impostos para não comprometer o mínimo existencial da pessoa humana.

O Mínimo Existencial, independente de assegurar Direitos Sociais ou Direitos Fundamentais, este último em stricto sensu ao mínimo existencial, por excelência deve ser coberto pelo manto dos princípios fundamentais que garantem a vivência do homem e sua dignidade de vivê-la, ora pela ação individual, provocando a justiça, ora pelo Estado em sua ação prestacional positiva e negativa, primando a preservação da liberdade acima de tudo.

Moacir José Outeiro Pinto é advogado.