Cuiabá, 24 de outubro de 2020

Flexibilização da regra do ECA na adoção pelos avós

Por: Ana Claudia Fortes - 16 de março de 2020

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso do Ministério Público e manteve decisão que permitiu a adoção de uma criança pela avó paterna e por seu companheiro, avô por afinidade.

Apesar da proibição prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a adoção pelos avós é possível quando for justificada pelo melhor interesse do menor.

A advogada Bárbara Lenza Lana faz uma análise sobre  flexibilização da regra do ECA e as possibilidades dessa adoção.

“Toda pessoa, quando nasce, “torna-se membro integrante de uma entidade natural, o organismo familiar. A ela conserva-se ligado durante toda a existência, embora venha a constituir nova família. O entrelaçamento das múltiplas relações, estabelecidas entre os componentes da referida entidade, origina um complexo de disposições, pessoais e patrimoniais, que formam o objeto do Direito de Família”. (in MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil : direito de família. 37.ed. rev. atual. São Paulo : Saraiva, p.1).

De uma breve análise aos seus institutos, não custa depreender que o objeto do Direito de Família é a própria existência das pessoas, sendo, dentre todos os seus princípios norteadores, a Dignidade da Pessoa Humana o mais preponderante.

Atuar no âmbito do Direito de Família requer, além de capacidade técnico-jurídica, vocação, vez que, é factível, dentre todas as áreas do Direito é esta a que requer maior sensibilidade por parte dos seus operadores.

Pessoas não são coisas, e cada pessoa é um universo em si, e cada família uma micro sociedade que tocamos, deixando marcas!

Em que pese a adoção avoenga ser tratada como novidade no meio jurídico, é corriqueiro que crianças sejam entregues por seus genitores para os avós, desde o seu nascimento, que passam a criá-las como se filhas fossem, não por desídia, mas sim por total incapacidade para  o exercício do poder familiar.

Foi diante deste cenário que recebemos, neste mês de março do corrente ano de 2.020, notícia de que, embora a adoção de criança e adolescente por ascendentes seja vedada- nos termos do parágrafo 1º do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente-, tivemos, nos moldes das decisões exaradas nos anos de 2014 e 2018 pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, decisão da Quarta Turma do mesmo Tribunal, que, tendo mitigado mais uma vez essa vedação, manteve sentença que permitiu a adoção de menor por sua avó paterna e seu companheiro, no caso, avô por afinidade, em razão da excepcionalidade do caso concreto.

Segundo consta, o menor adotando foi entregue aos avós pela mãe, dependente química, poucos dias após o parto. Regularizada a guarda provisória para estes, viram ameaçado o bem estar da criança, eis que a genitora passou a visitar o filho sob o efeito de drogas, sendo corriqueira a ameaça de retomar a guarda da mesma.

Para preservar a integridade física do neto (uma vez que um irmão do menor já havia sido morto em possível vingança de traficantes, aos 09 anos de idade), aviaram o pedido de adoção.

Em juízo, diante da concordância dos genitores do menor, o pedido foi julgado procedente em primeira instância, confirmado pelo tribunal estadual, e, diante do recurso do Ministério Público que, discordando da medida lançou mão de tese no sentido de que se tratava de violação ao texto literal do ECA, a Quarta Turma exarou a decisão no sentido da manutenção da adoção avoenga, diante da excepcionalidade do caso e por se mostrar consentânea com o princípio do melhor interesse da criança que reconhece a avó paterna como mãe, e não tem vínculo afetivo com os pais biológicos.

Segundo o Ministro Relator Luis Felipe Salomão, “diante da existência de precedentes da Terceira Turma que mitigam a incidência da adoção por ascendentes em hipóteses excepcionais, e desde que verificado, concretamente, que o deferimento da adoção consubstancia a medida que mais atende ao princípio do melhor interesse do menor, sobressaindo reais vantagens para o adotando, legítimo é o reconhecimento da adoção avoenga”.

 Tendo citado os precedentes Terceira Turma em REsp 1635649, elencou os requisitos para a configuração da excepcionalidade,  quais sejam:

  • O pretenso adotando seja menor de idade;
  • Os avós (pretensos adotantes) exerçam, com exclusividade, as funções de mãe e pai do neto desde o seu nascimento;
  • A parentalidade socioafetiva tenha sido devidamente atestada por estudo psicossocial;
  • O adotando reconheça os adotantes como seus genitores e seu pai (ou sua mãe) como irmão;
  • Inexista conflito familiar a respeito da adoção;
  • Não se constate perigo de confusão mental e emocional a ser gerada no adotando;
  • Não se funde a pretensão de adoção em motivos ilegítimos, a exemplo da predominância de interesses econômicos;
  • A adoção apresente reais vantagens para o adotando.

Para o Relator, o entendimento deve ser adotado também pela 4ª turma, “por se mostrar consentânea com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, fim social objetivado pela Constituição da República de 1988 e pela Lei 8.069/90, conferindo-se, assim, a devida e integral proteção aos direitos e interesses das pessoas em desenvolvimento, cuja vulnerabilidade e fragilidade justificam o tratamento“.

Longe de tratar-se de ativismo judicial, reconhecer a dinamicidade do Direito de Família, buscando, de modo sensível, a aplicação da norma de forma a tutelar especialmente o melhor interesse da criança que a compõe, é ir ao encontro do espírito da Lei.

A adoção é gesto de amor que confere dignidade, inserção e pertencimento da criança ao núcleo familiar e àqueles que lhes servem de referência materna e paterna, especialmente em se tratando de crianças criadas como se filhos fossem desde a tenra idade pelos avós.

É fato que, para o reconhecimento da adoção avoenga, o juízo deve ater-se às peculiaridades do caso que conduzem à sua excepcionalidade, para o fim essencial de preservar os direitos dos envolvidos, seja no aspecto social e/ou afetivo. Em havendo essas excepcionalidades, considerando que em Direito de Família estamos sempre a tratar da dignidade da pessoa que busca a proteção do Estado, entender o Direito para além do formalismo, é avanço!

Bárbara Lenza Lana

Bacharel em Direito pela Universidade de Cuiabá-UNIC. Advogada militante em Direito de Família- para mulheres. Especialista em Direito Processual Civil pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul- FESMP/RS. Especialista em Direito Individual, Coletivo e Processual do Trabalho pelo Centro Universitário de Várzea Grande-UNIVAG, em parceria com a Escola Judicial  do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região- EJUD 23. Endereço eletrônico e-mail: lenzalana@hotmail.com. Perfil de rede social Instagram: @barbaralenza.advfem